平成２６年度の共通到達度試験の「憲法」の問題５についての質問です。
「最高裁判所の判例によれば、職業活動の内容および態様に対する規制が、社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、積極的措置である場合には、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、職業の自由に対するよりゆるやかな制限によっては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する。」
この選択肢が誤りという答えになっています。しかし、薬局距離制限事件（最判昭和50年4月30日）から考えると正しいということになると思えます。
誤りになる理由を教えていただきたいです。よろしくお願いします。
高等司法研究科准教授の片桐です。
ひとことで解説すれば、問題文引用の説示は、狭義の職業選択の自由の制限である許可制に関するもので、「職業活動の内容および態様に対する規制」に関するものではありません。したがって、この選択肢は誤りです。
憲法基礎１でやったことの繰り返しになりますが、一応復習しておくと、以下の通りです。
薬局距離制限事件上告審判決は、憲法22条1項にいう（広義の）職業選択の自由には、①狭義の職業選択、職業活動の内容および態様に対する規制がの自由（＝職業の開始・継続・廃止の自由）と②職業活動の自由（＝職業活動の内容および態様の自由）が含まれると指摘しています。
そのうえで、同判決は、広義の職業選択の自由に対する規制は、「それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなる」から、「規制の目的、必要性、内容、これによつて制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない」といいます。ここに職業の自由の性質、内容が出てくるのは、うえの二つの職業の自由の区別なども考慮することを言っていることは理解できますね。
そして、これらの比較衡量は、「第一次的には立法府の権限と責務」であるから、裁判所としては、立法府の判断を
尊重すべき」だが、「事の性質」によって、どの程度立法府の判断を尊重すべきかは変わってくるとしています。
このような検討を経て、最高裁が問題にするのは、この距離制限が「許可制」とセットになっていることです。最高裁は、ここで「規制の態様とそれによって制限される自由の内容や性質」に関する議論を先行させて、許可制という規制態様が自由にとってどのようなインパクトをもたらすのか、そうだとすると、その合憲性はどのように判断されなければならないのかを検討したわけです。すなわち；
① 「一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限である」
②「その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によつては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する」
③そして、「この要件は、許可制そのものについてのみならず、その内容についても要求されるのであつて、許可制の採用自体が是認される場合であつても、個々の許可条件については、更に個別的に右の要件に照らしてその適否を判断しなければならない」
というわけです。
薬事法判決のこの部分は、従来、芦部説的な二重の基準論と規制目的二分論を受け入れたものであり、消極目的規制が中間審査に服することを示したものだと理解されてきましたが、現在では、このような理解は克服されて、許可制と許可条件の判断基準を示したにとどまるものだという理解が正しいとされています（最近の裁判例でもこの箇所は、必ず「一般に許可制は…」というところまで含めて引用されます）ので、十分に注意してください。
参考文献：百選Ⅰ-97の解説（石川健治）、上田健介「職業選択の自由」曽我部ほか『憲法論点教室』（日本評論社）136頁以下など
補足です。
うえに書いたように従来、職業選択の自由の判断基準については、いわゆる規制目的二分論が妥当するというのが通説であり、判例でもあると理解されていました。その思考過程を図式的に書くと以下の通りです。
職業選択の自由への制限の有無⇒規制の目的のチェック⇒消極目的であれば中間審査（＝重要な目的＋LRA）、積極目的であれば合理性審査
しかし、薬事法違憲判決ではそうではなくて、次のように考えらえているということです。
職業選択の自由への制限の有無⇒規制の態様、制限される自由の検討
⇒許可制と許可条件の場合、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置か
⇒さらに、消極目的であればLRA
以下、補足の補足です。
① なぜ許可制や許可条件が厳格に審査されなければならないかというと、それが人格的利益に密接にかかわるからです。とくに距離制限は自分の努力ではどうにもできない既存の開業状況によって職業の自由が行使できなくなってしまうという意味で許可制のなかでも特に強力な規制だと考えられます。このような場合に、できる限り厳格な審査をするというのは理念としてはよくわかるところだろうと思います。他方で、百選の石川解説が正当に指摘しているように、なぜ薬局を開設する業者の選択が人格価値レベルのものとまで称されて尊重されなくてはいけないのかという疑問があります。
② もっとも、薬事法違憲判決単体で見た場合、LRAまで用いて丁寧に審査されているのは、許可制そのものではなく、許可条件の方です。つまり、許可条件の方はかなり丁寧に審査がなされて違憲だとされたわけですが、その前に、許可制はかなりあっさり合憲だと片付けられてしまいます。
③ そうなるとなぜ許可制はこんなにあっさりと合憲になるのだろうか、という疑問が浮かびます。物語的な説明をしてしまえば、最高裁は薬事法違憲判決までの間に薬局開業の許可制につきすでに何度か合憲判決を出しているから、それを踏襲したのだということに尽きてしまうのですが、そうだとしても、許可制を採用するにはそれが、「原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置」でなくてはならないと言っているわけでよくわかりません。また、同じく許可制の違憲性が争われていたはずの小売市場事件は、いわゆる明白の原則を採用しているわけで、この点もうまく説明がつかないように思います。いずれにせよ、これまで許可制そのものが違憲とされた例はありません。
④ また、司法書士といった資格制を採用しているもの（弁護士はじめ法曹資格もそうですよね）についても、たとえば合格者数が政策的に制限されている場合には、距離制限同様の厳しい規制と理解できるようにも思いますが、このような資格制が薬事法同様の厳格度の審査に服したことも、違憲だとされたこともありません。
⑤ そうなると、結局、判例としては、薬事法における距離制限のような例についてのみ、重要な目的があり、必要かつ合理的な規制で、LRAを充たすことが求められているとも言えそうです。
⑥ そこで、研究者としては、じゃあ、この薬事法違憲判決を梃子にして、④で示された場合などにもこの考え方を拡大していけないのかという気がしてきます。こういうところに出題のヒントがあるのですね。しかも、その場合に、積極目的なのか消極目的なのかがよくわからないようなものをしのびこませておくといろんな考え方が展開できそうだということになります。こういう複雑な事柄をまとめて聞いてみようというのが平成26年の憲法の論文問題の趣旨ですので、一度、検討してみてはいかがでしょう。
片桐先生
丁寧な解説をありがとうございます。
憲法基礎1の授業で丁寧に教えていただき、自分の中でもよく勉強したと考えていた薬局距離制限の判決に関する問いだったにも関わらず、間違えてしまい、復習の必要を感じております。
その後の同判例の引用のされ方、判例相互の関係を含め、学習しておこうと思います。
また、平成26年度の問題はまだ検討したことがなく、2年次が始まるまでには一度取り組んでみます。
また、何かありましたら是非よろしくお願いします。
お忙しい中ありがとうございました。